之八、新古典主义的局限

密尔的无伤害原则只是引出两个问题：1. 谁来做这个计算来使社会效益最大化？2. 这个计算到底指的是什么？

例如，我可以说，我酒驾的时候伤了人，但我可以解释说我不是故意的，我甚至不记得有这回事。也许这个计算应该让第三方做出，那么，这个第三方是谁？

这个问题是我们这节课的重中之重。

先来看一些例子。例如卖淫，有人说卖淫是一种无受害人的犯罪。确实，卖淫这种自愿市场行为，让买卖双方都得利，算得上是帕累托递进交易。又如自愿为奴，一个人没有权利把自己卖掉做奴隶？或者社会有没有权利阻止一个人自杀？这些都是密尔的效益最大化无伤害原则很难回答的问题。

实际上，在《论自由》一书里，密尔对伤害的定义也是很让人困惑。有些伤害是无关紧要的，例如通过竞争性的考试，你取得了一个职位而另一个人失去了这个机会。这种“伤害”显然是利大于弊而被社会承认，是功利主义者认为能增加社会效益总量的。如果我成天喝酒让你感到有被冒犯的不满，但只要我没有打算伤害你，与你一毛钱关系都没有。卖淫也许败坏了社会伦理道德，损害家庭价值观，但是从个人权利出发，那是你的家庭价值观，不是我的家庭价值观。尤其是最近这几十年关于同性婚姻的争论，有人认为同性婚姻又不伤害别人，应当被允许，也有人认为同性婚姻伤害了传统的家庭观念，应该被禁止，正方代表可以反驳说，那又怎么样？那是你的传统家庭观念，不是我的传统家庭观念。诸如此类。在密尔看来，主流观念对个人自由而言，就是多数人的暴政。而个人自由在密尔眼里是绝对神圣的东西。

这些矛盾，都是很难解决的实质性社会问题。《论自由》里边，也没有能提出任何解决方案。密尔的权利和效益的统一看起来很完美，既保护了个人权利和自由，又在科学的基础上提高社会功益的效率，但实际上这是建立在沙子上的大厦。

记得这个课程之初我提到，我们不能指望在这里找到解决一切问题的金钥匙，只能通过对一些观点的深入考察，从中学习到一些处理问题的方法，然后继续考察其他的。正如密尔自己说的，伤害是没有简单的定义的，也没有人能够就具体的伤害做出决定。

所以，密尔在《论自由》开篇提出的简单原则失败了，尽管如此，他的一些重要而可持续的发现，我们却不能因此而将之抛开。

其中之一是，考虑到人类社会交际的复杂程度，人与人之间冲撞的可能性之大，“伤害”本来就没有简单的评价，而是要根据不同的情形，对伤害做出不同的定义。

例如，外科医生可以买失误事故保险，如果他手术出错而伤害了病人，保险公司会赔偿病人的健康甚至生命损失，而相反， 银行劫匪就不能买这种意外事故保险。显然，不同的情况下，人们对伤害有不同的理解。

在法律范畴里，关于伤害有非常详尽的说明。

首先，有些伤害是完全免责的，例如你对一个死刑犯执行死刑，你的确伤害了这个罪犯，但是这是完全免责的。包括战争中杀死敌人，也是这种类型。

其次，是无意伤害。在刑法里，犯罪意图（Mens Rea）是非常重要的一个量刑标准。如果你指控一个人犯罪，他有没有犯罪意图是检方必须毫无疑问地举证的。

犯罪意图，又分为上述主观意图和构建性意图，构建性意图的意思是，即便你主观上没有犯罪意图，例如你喝酒驾车撞死人，尽管不是有意，但是凡有理性的人都知道，一旦你喝醉了酒开车，撞死人的可能性很大， 所以尽管你没有主观杀人意图，但是你的行为让这个意图构成事实。所以后者也算故意犯罪。

过失犯罪比故意犯罪又轻微，比如，你有一个游泳池，你按照法律把它围起来，但是有一天你忘记锁栅栏门，小孩子进入掉进游泳池淹死了。你这就属于过失犯罪。

还有一种犯罪比较复杂，例如，你和14岁以下未成年人发生性关系，哪怕对方自称20岁，看起来20岁，而你确实也不知道对方未成年，但这也属于无过错责任（严格责任strict liability），法律上构成强奸。

最后一种，称为见死不救罪，美国有很多州有所谓的“好撒玛利亚人法”。即，如果救一个人对你构不成任何危险，例如湖里有人要淹死了，你伸手拉一把就可以救他一命，而你却见死不救，这构成一种刑事犯罪。当然这个犯罪的定义范畴看起来涵盖太广。我们坐在这里，无视海地那些遭难的人，是不是也是一种见死不救罪？

显然，从这些我们可以看出，一个简单的伤害定义，是无法包括所有这些内容的。上述这些犯罪情况，对我们如何维持社会的运转有非常重要的意义。更重要的是，这些案例也不是一成不变的。

例如，我们可以讨论一下药品“Thalidomide”的案例。这个药是用来治疗孕妇清晨不适症状的，经过联邦药品管理局FDA的批准，然而，后来发现这种药导致胎儿畸形。尽管这个药的研发、临床都合乎规范，没有丝毫问题，从伤害责任原则角度来讲，医药公司也没有任何过失。这个著名的“Thalidomide”的案例的结果是，检方没有从过失这个角度来判，而是从无过错责任（strict liability）角度判处医药公司担责，赔偿那些生下畸形婴儿的家庭巨额损失。

为什么会这样？首先这样做的是联邦第二巡回法庭的法官Guido Galabresi，他也是耶鲁法学院的院长，他写了一本书叫做《事故成本》，其中谈到汽车追尾事故的案例。作为本质上的一个功利主义者，他认为调查汽车追尾事故中双方纠缠不清的责任归属，社会成本过于高昂，也是浪费法庭宝贵的时间，浪费所有人的时间，所以，不如制定法律，规定一旦追尾，总是后车负全责。他的观点总结如下：评判标准是将事故成本与避免事故成本之和最小化。显然，强制规定追尾后车负全责，避免了各种法律牵扯不清的纠纷的巨大成本，还可以带来让后车保持车距的效果，这是一个典型的功利主义者的处理手法。

在“Thalidomide”的案例里，情况是类似的。作为医药公司，他们更有实力，可以做的更好，比如做更多的研究，又比如购买保险来赔偿这种医药事故，一个孕妇哪有资源和能力去做这些事情？所以，最好是把责任落实在能更好更容易地避免事故的一方。医药公司也许会抱怨，这太不公平，我们没有做出任何事情，却被惩罚了。但是依据无过错责任（strict liability）原则，他们被认为责无旁贷。

在无过错责任（strict liability）原则和过失原则这两点之间，知识界有过激烈的辩论。Guido Galabresi的对方辩友是芝加哥巡回法院的法官Richard Posner，后者认为过失原则更有效。辩论的结果是，从知识界看来，Richard Posner赢了，但是从政治事实上，Guido Galabresi赢了。自1950s以来，美国法律中伤害定义从过失原则朝无过错责任迈进了一大步。

让我们再来看一个例子。上个世纪50年代，丈夫强奸妻子不是违法行为，法律里没有这种罪行。同样，妇女在街上被人袭击是可以去法院告，但是如果被丈夫打了，是没有地方申诉的。历史原因造成----妇女一旦结婚，就似乎在丈夫面前丧失了其法律身份。这个陋习源自于女孩是父母的“财产”这个假定，而一结婚就相当于父母把这个“财产”的所有权让给了其丈夫，所以那时已婚妇女连自己的财产权都是没有的。当然，经过妇女法律权利恢复运动，现在美国大部分州里，婚内强奸和家暴都是重罪了。

可见伤害的定义随着历史的变迁，也在发生变化。

第三个例子是教育就业歧视法案，歧视当然是一种伤害。问题是，你如何向法官出示你遭到了歧视的证据？1953年艾森豪威尔总统任命Earl Warren为首席大法官，他领导的小组最后提出一种意见，那就是你不用出示任何人有歧视你的意图之证据，你只要出示一些因为被歧视而导致的一系列后果就可以了。例如种族隔离的教育，如果一所学校声称自己虽然是分别但是平等地对待不同肤色的学生的，这还是构成歧视。因为隔离本身就是一种不平等，如论你的动机是什么。

这些例子说明了想要解决政治上的分歧是不可能的，把政治选择简化到科学选择是不可能的。科学在政治决策上起着重要的作用，但是科学不能代替我们做出政治决策 。所以，启蒙主义的一个重要的目标----以科学为原则----是不能真正完美地实现的。这并不是说科学原则不能部分实现，而是说，你无法把“政治”排除在政治之外。

当我们进一步谈到马克思的时候，我们会发现，马克思的理想社会里，政治被管理取代，这与边沁的客观效益计算和密尔的基于科学的由伤害原则触发的成本效益分析一样，都绝对不会管用。